Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes. Por que os Termos de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) utilizados nas teleconsultas, para a população pediátrica, com tratamento de dados pessoais e dados pessoais sensíveis, na maioria das vezes, não estão adequados à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), a Lei nº 13.709/2018, que aborda e privacidade e a segurança da informação, e ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a Lei nº 8.069/1990? O objetivo deste artigo é discorrer sobre o Tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes para teleatendimentos, hipóteses de tratamento de dados pessoais previstas na LGPD, tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes e seus direitos previstos na LGPD e no ECA, o TCLE e Termo de Assentimento.
Por: Léo Farias
Dados pessoais de crianças e adolescentes
Atualmente, existe um ponto de atenção, que vem acarretando discussões sobre as boas práticas para o tratamento de dados pessoais e dados pessoais sensíveis, quando o objetivo é a adequação à LGPD, ao ECA e aos Conselhos Profissionais, com ênfase para o que seria juridicamente correto, quando se fala de teleatendimento em saúde, para crianças e adolescentes.
Para fins de melhor clareza deste texto, convém evidenciar que, de acordo com o ECA, as seguintes definições:
- Criança: pessoa com até doze (12) anos incompletos;
- Adolescente: pessoa de doze (12) anos completos a dezoito (18) anos incompletos.
Cabe aqui distinguir o TCLE e Termo de Assentimento, da Hipótese de Tratamento fundamentada no Consentimento pelo titular, prevista no artigo 7º, da LGPD, ou pelo titular ou responsável legal, prevista no artigo 11, desta mesma Lei.
Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) e Termo de Assentimento
Quando a relação médico-paciente é estabelecida, ela é pautada, geralmente, pela tradição de Hipócrates, que valoriza a importância da relação entre médico e paciente, enfatizando a necessidade de estabelecer uma comunicação clara, eficaz e baseada em princípios éticos, como a honestidade, a confiança, o respeito e a empatia. Contudo, há outros influenciadores nesta relação, como o Código de Nuremberg, que teve origem no Tribunal Militar de Nuremberg (1945 a 1946), e que estabeleceu que um sujeito de cuidado, ou seja, um paciente, falante, com autonomia para decisão do que é melhor para ele e agindo em consequência, tem a garantia de que seus melhores interesses serão garantidos. Os juízes de Nuremberg elaboraram um conjunto de dez princípios centrados nos sujeitos participantes de pesquisas, com destaque para o primeiro princípio, que diz que o consentimento voluntário do ser humano é absolutamente essencial.
De lá para cá, o consentimento voluntário vem sendo consolidado através de documento, que na área da saúde, ficou conhecido como Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) que, é amplamente utilizado na relação entre cuidador e sujeito de cuidado, podendo ser definido, de acordo com o Ministério da Saúde, como:
“Documento no qual é explicitado o consentimento livre e esclarecido do participante e/ou de seu responsável legal, de forma escrita, devendo conter todas as informações necessárias, em linguagem clara e objetiva, de fácil entendimento, para o mais completo esclarecimento sobre a pesquisa a qual se propõe participar”.
No Brasil, o TCLE é regido pela Resolução 466/2012, do Conselho Nacional de Saúde (CNS). Esta resolução também define o Termo de Assentimento que, de acordo com este Ministério, pode ser determinado como:
“Documento elaborado em linguagem acessível para os menores ou para os legalmente incapazes, por meio do qual, após os participantes da pesquisa serem devidamente esclarecidos, explicitarão sua anuência em participar da pesquisa, sem prejuízo do consentimento de seus responsáveis legais”.
Hipótese de Tratamento: Consentimento, na LGPD
Uma vez esclarecidas as definições e individualidades dos Termos supracitados, cabe discorrer sobre a hipótese de tratamento de dados pessoais e dados pessoais sensíveis, conhecida como Consentimento. O Consentimento é definido no Inciso XII, do Art. 5º, da LGPD como: manifestação livre, informada e inequívoca, pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada. Mas, sempre foi assim? Não.
A LGPD passou por um longo processo até a sua publicação. Em 2010, a sua primeira versão foi submetida à consulta pública e neste texto, o Art. 9º determinava que o tratamento de dados pessoais somente poderia ocorrer após o consentimento livre, expresso e informado do titular, que poderia ser dado por escrito ou por outro meio que o certificasse, após a notificação prévia ao titular das informações. No referido texto, não havia nenhuma outra previsão de hipótese de tratamento de dados pessoais, ou seja, o consentimento, na época, estava alinhado com outras normas, como por exemplo, o Marco Civil da Internet. Apenas em 2015, outras hipóteses foram propostas como fundamentos para tratamento de dados pessoais, com destaque para a 2ª Consulta Pública do Ministério da Justiça (MJ), na época, atualmente chamado de Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP).
Infelizmente, o consentimento ainda é considerado, por muitos, como a única hipótese de tratamento de dados pessoais prevista na Legislação Brasileira. Cabe ressaltar que, com a LGPD, o consentimento passou a ser apenas mais uma das onze hipóteses de tratamento previstas nesta Lei, parte delas no Art. 7º e a outra parte, no Art. 11.
Termos de Consentimento e Assentimento, e suas adequações à LGPD
O que geralmente gera confusão destes termos, a cerca da LGPD, é que muitos profissionais da área da saúde entendem que o consentimento previsto nos termos de consentimento e assentimento é o mesmo consentimento previsto nesta Lei; ou até mesmo entendem que, não há necessidade de adequação destes termos à LGPD, por considerarem que eles já estão adequados automaticamente.
Aqui, há duas opções, a princípio, que devem estar claras para os agentes de tratamento (controladores e operadores):
- Dar continuidade à utilização dos Termos de Consentimento e Assentimento como sempre utilizaram, mas com o acréscimo de um Termo de Consentimento exclusivo para a LGPD, caso esta seja a hipótese de tratamento adotada por estes agentes;
- Harmonizar em um único documento, o Termo de Consentimento com um Termo de Ciência indicando a hipótese de tratamento de dados pessoais, que pode ser ou não o Consentimento;
As opções supracitadas são adaptáveis, caso aplicável, ao Termo de Assentimento, ou seja, elaborar um Termo de Assentimento para cumprimento de normativas que não seja a LGPD e um Termo de Assentimento à luz da LGPD ou harmonizar, em um único documento, o Termo de Assentimento, com um Termo de Ciência, indicando a hipótese de tratamento de dados pessoais adotada por este agente, que pode ser ou não o Consentimento.
Cabe destacar que, a LGPD determina, em seu Art. 14, que o tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, nos termos deste artigo e da legislação pertinente. Sobre este tópico, é importante ressaltar alguns pontos:
- O tratamento de dados de crianças e adolescentes deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal, e os controladores deverão manter pública a informação sobre os tipos de dados coletados, a forma de sua utilização e os procedimentos para o exercício dos direitos a que se refere o art. 18 desta Lei (Direito dos Titulares);
- poderão ser coletados dados pessoais de crianças sem o consentimento a que se, quando a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento;
- os controladores não deverão condicionar a participação dos titulares em jogos, aplicações de internet ou outras atividades ao fornecimento de informações pessoais além das estritamente necessárias à atividade;
- o controlador deve realizar todos os esforços razoáveis para verificar que o consentimento foi dado pelo responsável pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis;
- as informações sobre o tratamento de dados referidas neste artigo deverão ser fornecidas de maneira simples, clara e acessível, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, com uso de recursos audiovisuais quando adequado, de forma a proporcionar a informação necessária aos pais ou ao responsável legal e adequada ao entendimento da criança.
Tendo em vista que essa população necessita de um responsável legal durante os teleatendimentos, fica evidente a harmonização da LGPD com o ECA e a legislação pertinente.
Convém destacar que, pelo ECA, pode ser realizado o teleatendimento, sem a presença do responsável legal, a partir dos 12 anos de idade, ou seja, apenas para os adolescentes.
Já na LGPD, o tratamento de os dados pessoais e dados pessoais sensíveis, em uma teleconsulta, só estará em compliance com esta Lei, caso o consentimento específico e em destaque, tenha sido fornecido por pelo menos um dos pais ou responsáveis legais de uma criança. Fica evidente, no texto desta Lei, que ele é específico, neste caso, apenas para crianças, mas não é claro ou explicitamente abrangente, para adolescentes. Na prática, é possível observar inúmeros agentes de tratamento, a fim de se sentirem mais seguros perante o cumprimento das exigências da LGPD, a solicitação de consentimento de pais ou responsáveis, quando o sujeito de cuidado é um adolescente.
Cabe chamar a atenção sobre a multiplicidade de atores, que são partes interessadas no ensejo do tratamento de dados pessoais de crianças e adolescente, com destaque para os conselhos profissionais. A partir destes conselhos e de outras leis, nota-se que além da LGPD, há uma quantidade expressiva de normas constitucionais, codificadas, esparsas[1], ou consolidadas que têm aderência com o tema.
O Conselho Regional de Medicina do Paraná (CRMPR), em seu Parecer nº 2255/2010, cita que seja considerada a grande variação da capacidade de compreensão e autocuidado das pessoas com faixa etária de 0 a 18 anos incompletos. Do ponto de vista legal essas pessoas são consideradas incapazes, sendo considerada uma relatividade entre 16 anos e 18 anos incompletos.
Cabe expor que a Legislação Brasileira no que se refere a relação ao corpo e sua saúde, cada vez mais, exige que se respeite a autonomia relativa dos menores de idade, e o assentimento da criança e do adolescente, diante do consentimento dos responsáveis legais. Desta forma, é possível se notar que esta Legislação vem estabelecendo uma tendência de que os responsáveis legais têm direito a guarda da criança, e tem direito restringido sobre decisões que envolvam questões sobre a vida das crianças, quando em risco. É óbvio que sempre as opiniões dos responsáveis legais são colocadas prioritariamente, mas sempre preservando as diretrizes do ECA, ou seja, o dever de proteger o mais vulnerável.
Em alguns casos, é evidente que os pais ou responsáveis legais podem tomar decisões que não sejam as melhores para as crianças e adolescente, tendo obrigação nesse caso, aqueles que têm conhecimento de tais fatos, intervir notificando às autoridades competentes, seja o Conselho Tutelar, ou o Juiz da Infância e da Juventude. Em relação ao atendimento médico de pessoas de qualquer idade, desacompanhadas, é recomendada que na ocasião da realização do exame físico, o médico assistente deve estar acompanhado de outro profissional de saúde auxiliar, como prevenção de interpretações equivocadas posteriores.
Já o Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia (CREMEB) no Parecer CREMEB Nº 14/12, Expediente Consulta nº 210.107/11 explicita que em atendimento médico a uma criança, deve ser considerada a necessidade de ela estar acompanhada por um responsável legal. Em casos de atendimento ao adolescente, ele pode estar desacompanhado, se assim o desejar, sendo-lhe garantidos autonomia e direito ao sigilo, exceto nas situações previstas em lei e/ou que guardem risco de vida ao paciente ou a terceiros.
Com base em todo o exposto, convém que os agentes de tratamento de dados pessoais e dados pessoais sensíveis harmonizem os termos que utilizam para fins de Consentimento, Assentimento e, até mesmo Ciência, com base, não apenas na LGPD, mas em outras normas constitucionais, codificadas, esparsas ou consolidadas, com destaque para o ECA, a Lei nº 14.510/2022 e a Resolução CFM nº 2.314/2022.
[1] Normas esparsas (ou extravagantes) são aquelas editadas de modo isolado e que tratam de específica matéria jurídica, não estando, portanto, codificadas.